8.7.18

El Eco de Tandil


 ¿Quién dijo que todas las leyes son “justas”? 


CRISTIAN SALVI

El Eco de Tandil, 16 de junio de 2018



Quiénes sentimos una profunda tristeza por la media sanción de la ley de legalización del aborto debemos, empero, aceptar que son las reglas de juego de la llamada democracia procedimental, cuyos resultados no siempre son justos. Ocurre que, como sostienen muchos teóricos de la ciencia política y filósofos del derecho, la democracia es tan sólo un procedimiento de toma de decisiones, no un criterio de verdad o la materialización del valor justicia.




Las mayorías —tanto de electores al elegir como de representantes al legislar— pueden equivocarse y, de hecho, ello es muy frecuente porque los valores, como la justicia o la verdad, no dependen de criterios cuantitativos. Por eso las tradiciones liberales suelen desconfiar de las mayorías ya que pueden degenerar en la mayor de las dictaduras y, como contrapeso, han propiciado desde antaño la existencia de derechos naturales, luego llamados derechos humanos, preexistentes al reconocimiento estatal y que no dependen de que una ley los “cree” o los convalide. Los derechos humanos son inherentes al ser humano y el derecho a la vida es el primero de ellos.

Muchísimas —incontables— veces en la historia, existieron situaciones en las cuales los estados violaron derechos humanos con la ley como instrumento. Leyes, incluso, aprobadas por mayorías y que hasta tenían consenso social mayoritario. Por ello lo antes señalado: ley no es sinónimo de justicia ni las mayorías lo son de la verdad. La foto que acompaña a la nota es un significante de esa situación y obedece a que, en el siglo XIX, en democracias por entonces de vanguardia, como la norteamericana, también la esclavitud fue legal.

Ahora el Senado y ¿después la Corte?

En el Senado quizá el resultado sea distinto al de la Cámara de Diputados, que, por cierto, fue prácticamente una situación de paridad (129 a 125). Sucede que en aquél, al ser un órgano de representación federal, pesarán más las posturas locales de las provincias y en muchas de ellas la sociedad civil tiene una tendencia marcadamente en contra del aborto. Los senadores lo tendrán en cuenta. El final es abierto.

Hay a su vez un consenso total en que, de aprobarse la ley, existirá una avalancha de presentaciones judiciales y la decisión final de validez la tendrá la Corte Suprema. Esta intervención de otro poder, ajeno a las pasiones que dominan al Poder Legislativo, complementa —y corrige— el sistema democrático con el sistema republicano. De esa forma, la democracia procedimental pasa a ser una democracia sustancial.

El proyecto tiene serias objeciones de constitucionalidad y defectos técnicos propios de una norma diseñada más por “militantes” que no por juristas.

La principal crítica constitucional es que el proyecto no quedó en la “despenalización” sino que directamente “legaliza” el aborto. Conceptualmente despenalizar no es lo mismo que legalizar. Lo primero es quitarle protección penal, que, ciertamente, no se quitó del todo pues el aborto sigue siendo delito cuando lo causa un tercero sin consentimiento de la madre. “Legalizar”, en cambio, es convertir un acto en lícito. Ahora bien: esa legalización omite que la vida para el derecho argentino se inicia con la concepción, por lo cual, el “sistema” jurídico entra en una contradicción insalvable. Una de las normas está de más. Y no puede ser la Constitución, que es la norma máxima y cuanto menos dos veces fija en la concepción el inicio de la vida.

Por otro lado, el proyecto es inconstitucional por su desconocimiento al derecho humano a la objeción de conciencia de médicos y enfermeros que, invocando íntimas convicciones, se nieguen a matar a la persona por nacer. También en ese punto el proyecto se radicalizó en consonancia con sus autores: no se bastó con desconocer ese derecho humano, sino que castiga con prisión al objetor de conciencia. Tremendo. Este criterio va en contramano de la tendencia jurídica dominante que prioriza la libertad de conciencia y prueba de ello es un precedente de este mes, dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el que dio la razón a un panadero en negarse a hacer un pastel a una pareja homosexual invocando sus creencias religiosas (“Masterpiece Cakeshop vs. Colorado Civil Rights Commission”).

* El autor es Abogado (UNICEN). Ha cursado la Maestría en Derecho Procesal de la UNR; y actualmente la Especialización en Derecho Penal de la UBA.


::: Ver desde la web del diario: https://www.eleco.com.ar/opinion/quien-dijo-que-todas-las-leyes-son-justas/

Leer Mas...

11.3.18

El Diario de Tandil

Konrad Adenauer: el “milagro alemán” y la tercer vía

EDICION IMPRESA | SÁBADO 06/08/2017

POR
CRISTIAN SALVI
El pasado 19 de abril se cumplieron 50 años del fallecimiento de Konrad Adenauer. Fue un estadista enorme. Uno de los más grandes del siglo XX. El primer Canciller alemán después del nazismo. Durante catorce años en el poder, lideró la reconstrucción de la Alemania de posguerra y es uno de los padres de lo que luego sería la Unión Europea. 
La figura de Adenauer tiene enorme significancia. Mi interés, en esta breve reseña, es remarcar cómo el llamado “milagro alemán” fue en parte la concreción de las ideas que Adenauer —un político católico— tomó de la doctrina social de la Igle-sia y la “tercera vía”, que aquí, por ejemplo, inspiró de manera contemporánea al primer peronismo.
La “economía social de mercado”
Alemania quedó literalmente en ruinas en 1945. Sin embargo, en tan solo veinte años la República Federal pasó a ser una potencia económica mundial.
La singularidad del “milagro alemán” ha la sido conjunción de una economía de libre mercado con la edificación de un estado de bienestar que se mantiene hasta la actualidad. Así, Alemania ha reunido a la vez su condición de potencia económica plenamente capitalista (es la quinta economía del mundo) sosteniendo empero un enorme sistema de seguridad social del que carece, por ejemplo, Estados Unidos. 
El modelo alemán refuta la falsa antinomia de “estado vs. mercado”. Esa falsa opo-sición ya había sido señalada en la Encíclica Rerum Novarum (1891) del papa León XIII, que es el documento inaugural de la doctrina social de la Iglesia, con críticas por igual al colectivismo y al liberalismo desinteresado de cuestiones sociales. Cien años después, en la Centesimus Annus —que conmemora la anterior— Juan Pablo II escribió a favor de una “sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participación”, pero remarcó que el mercado debe ser “controlado oportunamente por las fuerzas sociales y por el Estado, de manera que se garantice la satisfacción de las exigencias fundamentales de toda la sociedad”. 
La doctrina de la Iglesia, como “tercera vía” de equidistancia entre el Estado y el mercado, suscita escándalo tanto para la izquierda que pretende abolir la propie-dad privada, como para la derecha que la defiende en un uso irrestricto y desinte-resado del bien común. Por eso Donald Trump ha tratado al papa Francisco de “comunista”, pese a que expresiones como las del actual pontífice no difieren en rigor de la  tradicional doctrina de la Iglesia según la cual “la propiedad privada, por su misma naturaleza, tiene también una índole social, cuyo fundamento reside en el destino común de los bienes”. 
La economía “social” que es simultáneamente de “mercado”, propicia lo que se conoce como “principio de subsidiariedad”. La doctrina sostiene que el Estado no ha de tener la iniciativa económica de la sociedad, como ocurre en el “capitalismo de Estado”, propio tanto de los regímenes socialistas como del populismo, pero tampoco se retira como el “Estado gendarme” del liberalismo clásico. La interven-ción estatal está dada para regular las relaciones asimétricas de poder (piénsese, por ejemplo, la relación entre trabajadores y empresas) y para cubrir aquellos as-pectos que, por su naturaleza, no pueden dejarse en manos del sector privado por mediar un interés público y colectivo (educación, salud pública, sistema previsio-nal, programas de desarrollo social). 
Uno de los mayores exponentes teóricos de este liberalismo social, por llamarlo de alguna manera, es el filósofo norteamericano John Rawls con su célebre Teoría de la Justicia, que sido una obra basal para la ciencia política y la filosofía del dere-cho de los últimos treinta años. Rawls, sin recurrir a fundamentos de índole religio-sa, siguiendo la tradición del Iluminismo y el contractualismo, logró conciliar dos principios aparentemente antagónicos como la libertad y la igualdad en busca de una “sociedad justa” que reparta con equidad sus bienes. 

Leer Mas...

El Eco de Tandil

Por qué los funcionarios judiciales no pagan Ganancias 

CRISTIAN SALVI

El Eco de Tandil, 5 de diciembre de 2016



En estos días que se discutirá en el Congreso una modificación al Impuesto a las Ganancias resulta de interés social preguntarse por qué los funcionarios judiciales no se encuentran alcanzados por el tributo. Quizá la sociedad en su conjunto no lo sepa, pero los jueces, fiscales y demás funcionarios judiciales, a diferencia del resto de los trabajadores, están eximidos de pagar ese impuesto. Los dos proyectos que debatirá el Congreso no cambiarán la situación porque no es el poder político el que determinó esa eximición sino la propia Corte Suprema. Es llamativo que los propios interesados sean quienes decidan si pagan o no. ¿Alguien acaso le preguntó al resto de las personas si tiene voluntad de tributar ese u otro impuesto?

La historia es así. La Ley 20.628 de 1973, que creó el impuesto, establecía que los jueces y algunos otros funcionarios judiciales estaban exceptuados de su pago. En 1996, la Ley 24.631 suprimió esa excepción por lo cual los funcionarios judiciales debían empezar a tributar. Sin embargo, apenas dos semanas después de publicarse aquella norma, la Corte Suprema dictó la Acordada 20/1996 por la cual consideró inaplicable esa ley del Congreso argumentando que si los jueces pagan el impuesto se afecta la “intangibilidad” de las remuneraciones que les garantiza la Constitución. Ese criterio luego se extendió a todas las provincias y también a los haberes de los magistrados jubilados.

Finalmente, el último hito sobre la cuestión fue un fallo de 2006 (“Gutiérrez”) en el cual la Corte Suprema, integrada por conjueces (es decir, abogados de la matrícula que suplen a los jueces cuando estos tienen un interés en el asunto a resolver), ratificó por mayoría la decisión de la Acordada de 1996. La perlita es que entre los conjueces que votaron en minoría -o sea, a favor de que los funcionarios paguen el impuesto- se encontraba Horacio Rosatti, recientemente designado juez de la Corte, quien sigue manteniendo esa postura.

¿Garantía o privilegio?

El argumento para que no tributen puede resumirse así: los jueces debe ser independientes y una forma de asegurar esa independencia es garantizar la intangibilidad de sus remuneraciones; por tanto, si se les aplica el tributo sobre sus remuneraciones, se afecta esa garantía de independencia. En la referida Acordada la Corte señaló que el criterio de exceptuación “evitará que bajo el ropaje de una legislación impositiva supuestamente respetuosa del principio de igualdad por ser aplicable a todos los habitantes se comience a utilizar un sutil mecanismo que… permita indirecta -e indisimulablemente- que otro poder del Estado afecte la independencia de este Poder Judicial”.

El fundamento es insostenible. ¿Hay pues alguna “persecución” a los miembros del Poder Judicial en pedirles que paguen el impuesto como cualquier otro habitante de la Nación? Es un impuesto que pagan todos los ciudadanos. No es un impuesto que el Congreso creó contra jueces y fiscales, que solo afecta a ellos, para lesionar su independencia, como sería por caso un “impuesto a las ganancias de magistrados”.

Al unísono los juristas han criticado la exceptuación. El gran maestro constitucionalista Germán Birdat Campos decía que dicho privilegio -así lo calificaba- era absurdo pues bajo esa premisa los jueces no deberían pagar ningún impuesto ya que toda tributación, directa o indirectamente, repercute en el patrimonio y en el valor neto de su remuneración.

Horario Rosatti, al votar en disidencia en el citado fallo “Gutiérrez”, abordó la cuestión recordando la prevalencia del artículo 16 de la Constitución que impone la igualdad en las cargas públicas. Esa disposición constitucional -que tiene 163 años de vigencia- dice que: “La Nación argentina no admite prerrogativas… Todos sus habitantes son iguales ante la ley… La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Luego de una magnífica fundamentación, Rosatti concluyó en que la garantía de intangibilidad de las remuneraciones no debe encontrarse eludiendo el pago del Impuesto a las Ganancias. Sostuvo que “desde el punto de vista constitucional, hacer prevalecer el principio de igualdad supone reconocer que es tan injusto imponer la misma contribución a quienes están en desigual situación como gravar en distinta forma a quienes tienen iguales medios”.

A su vez, “desde el punto de vista político, la prevalencia de la igualdad supone afirmar el principio de ciudadanía y reconocer la comunión de esfuerzos que todos los estamentos de la sociedad deben realizar para solventar -cada uno en función de su situación económica- el mantenimiento del Estado”.


Este principio político de ciudadanía e igualdad debe aplicarse más allá del costo fiscal. Es decir, la exigencia de que los funcionarios judiciales paguen el tributo no obedece únicamente al costo fiscal que produce la exención (por cierto, muchísimo dinero: más de 5000 millones de pesos por año) sino ante todo a un criterio republicano y hasta moral de que todos seamos iguales ante la ley. De lo contrario, como ocurría en la granja de la genial novela de George Orwell, al artículo 16 de nuestra Constitución hay que leerlo con una enmienda, de forma tal de entender que “todos somos iguales ante la ley… pero algunos son más iguales que otros”.

::: Ver desde la web del diario: https://www.eleco.com.ar/interes-general/por-que-los-funcionarios-judiciales-no-pagan-ganancias/



Leer Mas...

El Diario de Tandil

El garantismo se prueba cuando debe absolverse a Eichmann

EDICION IMPRESA | SÁBADO 13/01/2018
La frase del título podría ser extraída del monumental libro Eichmann en Jerusalén: Un estudio sobre la banalidad del mal, donde la filósofa alemana Hannah Arendt -judía y víctima del nazismo- reflexiona sobre el proceso al que se sometió al alto oficial de las SS, Adolf Eichmann. Ese proceso estuvo viciado desde el origen ya que, en vez de seguirse el procedimiento de extradición, el servicio de inteligencia de Israel secuestró a Eichmann cerca de Buenos Aires -donde vivía clandestinamente con el nombre de Ricardo Klement- y lo trasladó a su capital para en enjuiciarlo. Fue sentenciado a muerte y ahorcado el día 31 de mayo de 1962.
POR
CRISTIAN SALVI
El libro tiene muchísimas aristas y es extraordinario. Pero en lo que aquí interesa, vale subrayar la pregunta que se hace Arendt acerca de si Eichmann tuvo un juicio justo y si, por ejemplo, existía posibilidad de absolución o estaba condenado de antemano, siendo en tal caso el juicio un mero espectáculo. El Estado de Israel, que acababa de fundarse tras el Holocausto, reproducía acaso una violación de garantías contra este criminal nazi como Alemania lo había hecho antes con los judíos.
Arendt escribe desde la filosofía kantiana. El fin no justifica los medios. Ese es también un axioma del garantismo. Por eso el garantismo se pone a prueba verdaderamente cuando se enjuicia a un Eichmann, entendiendo por él un significante de la criminalidad máxima. Y sobre todo cuando, por lo que resulte de ese juicio, se lo deba absolver y se lo absuelva.
El garantismo no es un "abolicionismo", es decir, no persigue la supresión del derecho penal o del castigo. Lejos de eso. Lo que propicia el garantismo es el respeto de las garantías fundamentales que legitiman el "debido proceso" de los artículos 18 y 19 de la Constitución. Esas cláusulas representan un consenso social de cómo perseguir los delitos en la comunidad y representan también la aspiración de todo ciudadano a que, en caso de ser juzgado, se le respeten esas reglas mínimas del "juicio justo".
Etchecolatz es Eichmann
Las reflexiones precedentes sobre "fines y medios" vienen a cuenta por dos polémicas generadas en estos días. Una es por el otorgamiento de prisión domiciliaria a Miguel Etchecolatz. La otra es por la automatización de prisiones preventivas que salen de los tribunales de Comodoro Py para todo el círculo kirchnerista.
El garantismo, inspirado en el kantismo y el liberalismo filosófico y jurídico, es contrario a la opinión dominante en ambas polémicas.
El llamado "progresismo" y los organismos de derechos humanos repudian que Etchecolatz, de 88 años, cumpla la condena en su domicilio, un derecho que el Código Penal tiene para toda persona mayor de 70 años. La legislación no introduce una restricción para el acceso a ese beneficio por el tipo de delito motivo de condena, vale decir, si la persona cumple las condiciones de otorgamiento (edad, situación de salud, etc.), esa modalidad de cumplimiento de la pena alcanza tanto a quien es condenado por un hurto como por un crimen de lesa humanidad.
Si la ley no distingue, no corresponde que lo haga el juez. Es un principio jurídico que lleva siglos. Y así lo refleja el voto del juez Horacio Rosatti en los considerandos 6° y 7° del fallo de abril pasado, cuando la Corte Suprema aplicó por mayoría el llamado "2x1" a un condenado por delito de lesa humanidad.
Etchecolatz es un significante de la barbarie de la dictadura como Eichmann lo fue del nazismo. Pero el Estado de Derecho, que simboliza la civilización jurídica, no puede perseguir la barbarie con más barbarie. Esto es el núcleo del garantismo y de la filosofía de Immanuel Kant. No hay allí lugar para el denominado "derecho penal del enemigo", con su doble estándar estados de excepción, vigentes en toda época, desde la Inquisición medieval hasta a la actual lucha contra el terrorismo islámico. Rosatti lo dice al final de su voto: "Los derechos y garantías constitucionales y legales han sido establecidos para todos, aun para aquellos imputados o condenados por delitos aberrantes.La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes".

La prisión preventiva no es una pena
Desde el garantismo jurídico también merecen objeciones las prisiones preventivas automáticas que aplican los jueces. Esto ha quedado en evidencia con la cantidad de detenciones operadas contra dirigentes y empresarios vinculados al kichnerismo, pero en verdad se trata de un defecto estructural y creciente del sistema que explica por qué en Argentina más del 60 por ciento de los presos lo está sin condena firme.
La prisión preventiva no es una pena. Es una medida cautelar ("preventiva") para asegurar dos fines: que la persona no se fugue y que no entorpezca la investigación en curso. Son fines para preservar el juicio futuro, cuando acabe la investigación. Se los conoce como "riesgo procesal".
En el caso de las detenciones masivas contra el círculo kirchnerista se aprecia otra cosa. Los jueces aplican detenciones con el mismo caudal probatorio previo al 10 de diciembre de 2015. ¿Se incrementó desde allí el riesgo procesal o es mero oportunismo? El riesgo procesal intuitivamente parece menor y no mayor, en tanto al dejar el gobierno tienen menos capacidad de influencia de cuando lo ocupaban; por tanto, menos chances de fugarse (nadie se mantiene prófugo sin complicidad estatal) y de interferir en la investigación.
Las personas en general no distinguen entre una prisión preventiva y una prisión por condena porque en apariencia son lo mismo y se cumplen de igual modo. El festejo popular por el "Boudou preso" es un "se hizo justicia" por todos los delitos que se le adjudican y no porque se verificó riesgo procesal. La gran mayoría cree -también por la simplificación de los medios- que Boudou, José López, De Vido, Cristóbal López, D'Elía o Lázaro Báez cumplen lo merecido por lo que hicieron. Pero en verdad están detenidos preventivamente, gozan del estado constitucional de inocencia y de allí que ese merecimiento de condena -o de absolución- será después, y sólo después, del juicio justo.
Los operadores judiciales sí saben la distinción, pero no la aplican. Con el oportunismo político que los caracterizó siempre (quizá el acto fundacional fue la acordada del 10 de septiembre de 1930 cuando la Corte Suprema convalidó el gobierno de facto de Uriburu, primer golpe de estado del país) han decidido compensar la inacción pretérita y "dar una señal" a la sociedad, que cree que "por fin se hace justicia" cuando los expedientes en sí poco avanzan. Justifican así su pésima performance por la cual en Argentina los juicios por corrupción duran en promedio 14 años y sólo el 7 por ciento llegan a sentencia. 

CRISTIAN SALVI. Abogado (UNICEN). Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ha cursado la Maestría en Derecho Procesal (UNR); y actualmente la carrera de Especialización en Derecho Penal (UBA).
::: Ver desde la web del diario: http://www.eldiariodetandil.com/2018/01/15/el-garantismo-se-prueba-cuando-debe-absolverse-a-eichmann



Leer Mas...

El Diario de Tandil

¿Por qué el garantismo tiene mala prensa?

EDICION IMPRESA | SÁBADO 26/08/2017
El garantismo es constantemente vapuleado en los medios de comunicación. El adjetivo "garantista" ha llegado a ser para casi todos algo negativo y hasta se usa para descalificar. Los académicos, frente a ello, debemos salir de los claustros y explicar qué es -y qué no es- el garantismo porque corremos el riesgo de perder para siempre la "contienda cultural" ya que, a veces, como suele decirse, en una democracia cuando todo el mundo está equivocado, todo el mundo tiene razón. En definitiva, esa apreciación social sobre el garantismo se traduce en votos y éstos, en leyes.
POR
CRISTIAN SALVI
Por lo pronto, digamos que el garantismo, como doctrina, tiene un enorme y denso desarrollo teórico. Vale decir, la cuestión del garantismo tiene una complejidad incalculablemente mayor que la que se ventila en los programas televisivos.
Su máximo exponente es probablemente el italiano Luigi Ferrajoli. Este jurista, que aún vive y uno de los más grandes teóricos del derecho de todos los tiempos, publicó su obra "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo" en 1989, un libro largísimo, muy complejo y que tiene varios capítulos que más de que derecho, trata de lógica y de metodología. Esa teoría "jurídica" (que no es solo del derecho penal) sobre el garantismo, Ferrajoli la extendió luego a una "teoría garantista de la democracia" en su obra de tres tomos "Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia" que es prácticamente un trabajo de antropología jurídica.

El garantismo no es abolicionismo ni está a favor de los delincuentes
Quizá el mayor de los errores en el que se incurre es considerar que el garantismo propicia la supresión del derecho penal (doctrinas que se conocen como "abolicionistas") o de las penas. O que el garantismo está en contra del castigo a las personas que cometen delitos. Incluso, que está a favor de los delincuentes y en contra de la sociedad o de las víctimas.
Nada más lejos de la realidad.
El garantismo no es abolicionista. De hecho, ambas escuelas jurídicas se critican entre sí. Los autores abolicionistas critican al garantismo por "justificacionista" del derecho penal, es decir, por avalar la existencia del derecho penal y de las penas. O sea, por no ser abolicionista. Y Ferrajoli responde que el abolicionismo si bien puede ser un ideal de la sociedad perfecta -como en la utopía o "no lugar" de Tomas Moro donde el derecho era innecesario porque todos se comportaban adecuadamente- incurre en falta de realismo porque al promover la supresión el sistema punitivo formal, administrado por el Estado, da lugar a una regresión a la venganza pre-estatal que siempre es irracional, desproporcionada y hasta el germen de destrucción de la civilización pues da lugar al "todos contra todos", como caracterizaba Hobbes en su teoría del contrato social al "estado de naturaleza".
Por el eso el garantismo no es abolicionista: promueve la existencia de un derecho penal y que castigue con penas. Ahora bien, un derecho penal proporcionado y razonable. No un "derecho penal máximo" que, con tal de combatir el delito, barra con todos los derechos. Porque uno de los mayores axiomas del garantismo -que recoge, por cierto, una tradición humanista bimilenaria originada en los griegos y en el cristianismo- es que el fin no justifica los medios.

Qué define al garantismo
 Lo anterior es la característica esencial que define al garantismo. Los fines de "hacer justicia" no justifican cualquier medio.
El medio es el proceso judicial. La civilización de la que somos parte ha convenido en ese método como la forma pacífica y racional para dirimir los conflictos de la vida social. Garantismo, en definitiva, significa el respeto a la garantía máxima del "debido proceso", o sea, a tener un juicio justo, que se conforma con varias notas: el respeto del principio de inocencia, la posibilidad de ser oído por un tribunal imparcial, presentar pruebas de descargo y contar un defensor, que está para la tutela de esa garantía formal (y que nunca, por cierto, se identifica con el "delito" por el que se acusa a su defendido).
Si la persona es culpable, porque así se demuestra, debe ser condenada y cumplir una pena. Por eso, la garantía del juicio justo (o debido proceso) es lo que hace más o menos legítima a la pena. Sin ese método civilizado, la pena es pura venganza ejercida desde el Estado, cuyo poder es siempre mayor -tremendamente mayor- al del acusado, por lo cual el proceso buscar proteger al más débil igualando a los desiguales.
Luego, el garantismo tiene una exigencia respecto a la forma de cumplir la pena. La pena tiene que servir para algo. Si no, ¿para qué se impone? Pensar que la pena "repara" el delito es una ilusión metafísica, con partidarios de mucho porte como Kant y Hegel, pero que no tiene comprobación en la realidad. En un homicidio, por más pena que se aplique, la vida no se recupera. Lo mismo respecto a muchos otros delitos, incluso los patrimoniales, donde que la persona condenada va a la cárcel pero no devuelve lo robado.
Entonces, la pena debe tener un para qué. En el derecho argentino, esa finalidad es que el condenado se "resocialice", es decir, que en el futuro se comporte de acuerdo a la norma y no vuelva a cometer otro delito, contribuyendo así a la paz social. Frente a esa exigencia, que el mismo Estado comprometió, el garantismo le pide a éste, entonces, que la cárcel asegure efectivamente esa finalidad. Lo pide como un mandato ético. Pero también utilitario, o sea, hasta por "conveniencia": las cárceles, tal cual están, en vez de resocializar, se han convertido en estructuras que violan sistemáticamente derechos humanos y en vez de reducir la criminalidad, la multiplica. Con este sistema perdemos todos. ¿No será tiempo de probar otra cosa?

CRISTIAN SALVI. Abogado (UNICEN). Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ha cursado la Maestría en Derecho Procesal  (UNR); y actualmente la carrera de Especialización en Derecho Penal (UBA).
::: Ver desde la web del diario: http://www.eldiariodetandil.com/2017/08/28/por-que-el-garantismo-tiene-mala-prensa

Leer Mas...

El Diario de Tandil

Mindfulness, Borges y el tiempo

EDICION IMPRESA | SÁBADO 21/10/2017
Descubrí mindfulness por un amigo. "Una técnica de meditación en la que solo tenes que concentrarte en la respiración", me dijo. Creí que era una pavada. Incluso parecía fácil de hacer. Hasta que intenté practicarlo. Porque pasados los primeros treinta o cuarenta segundos, la mente entra en "modo narrativo", divaga y empezás a pensar en cualquier cosa. Lo que sea menos en la respiración. Eso que parecía sencillo de concentrarte en la respiración, en un "objeto primario" adonde dirigir toda la conciencia, termina siendo muy difícil de sostener. He aquí el desafío.
POR
CRISTIAN SALVI
Mindfulness suele traducirse del inglés como atención plena y es el nombre con el que en occidente se conoce a una meditación hindú que tiene miles de años. En oriente se llama meditación vipassana, una palabra que refiere "ver las cosas tal cual son", o sea, libre de juicios que interfieran o manipulen en lo que apreciamos. Algo también muy difícil. Por eso se llama a la técnica conciencia o atención plena del presente, es decir, de nuestro "aquí y ahora" tal cual es.
Occidente incorporó la meditación vipassana en buena parte desde las neurociencias, cuando se descubrió por experimentos y escaneos mentales que su práctica tiene alto impacto positivo en el cerebro y en la salud mental. De allí que existen un montón de libros de neurociencias que hablan de mindfulness (mi segundo encuentro con la práctica fueron los best seller de Facundo Manes, Estanislao Bachrach y Diego Golombek sobre el funcionamiento del cerebro) y que la psicología científica, como la cognitivo-conductual, la incorpore al repertorio de su práctica clínica.
Se ha escrito muchísimo sobre mindfulness. Me propongo en esta nota formular una singular relación entre lo que podríamos llamar la "filosofía mindfulness" y dos textos de Borges sobre el tiempo.

 "Somos" el tiempo presente
El tiempo, la temporalidad, la relación entre "el ser y el tiempo" -vaya el recuerdo adrede de Martín Heidegger-, han ocupado bibliotecas enteras. Mindfulness, al buscar la atención y conciencia plena del presente, niega la existencia del pasado y del futuro. El pasado solo existe en la memoria y el futuro no existe todavía. Más aún, cuando exista, no será futuro sino presente. La vida, pues, solo discurre en el presente.
Borges fue más allá y escribió que "somos el minucioso presente". Somos el tiempo. El tiempo no es algo "externo". Somos nosotros y en presente. Lo hizo en un ensayo fabuloso -de lo mejor que se ha escrito sobre el tiempo- que se llama "Nueva refutación del tiempo", publicado en Otras inquisiciones (1952). El pasaje en cuestión es extraordinario: "Cada instante es autónomo. Ni la venganza ni el perdón ni las cárceles ni siquiera el olvido pueden modificar el invulnerable pasado. No menos vanos me parecen la esperanza y el miedo, que siempre se refieren a hechos futuros; es decir, a hechos que no nos ocurrirán a nosotros, que somos el minucioso presente. Me dicen que el presente, el specious present de los psicólogos, dura entre unos segundos y una minúscula fracción de segundo; eso dura la historia del universo. Mejor dicho, no hay esa historia, como no hay la vida de un hombre, ni siquiera una de sus noches; cada momento que vivimos existe, no su imaginario conjunto".

El ahora es lo único que existe y es irrepetible
Hay otro texto de Borges que me recordó a la filosofía mindfulness. Se trata del cuento "El inmortal" que forma parte de El Aleph (1949). Cuenta la historia de un viajero en búsqueda de un río cuyas aguas dan la inmortalidad. El viajero llega a ese destino y bebe del río. A partir de entonces, el cuento continúa con un relato del personaje especulando sobre las consecuencias negativas de ser inmortal. La inmortalidad era una condena porque banalizaba la existencia y el presente. Por eso el viajero decide emprender la búsqueda de otro río que le devuelva la mortalidad, al cual llega casi mil años después.
La vuelta a la mortalidad da sentido a la existencia. El texto rescata el valor de la mortalidad por lo irrepetible y único del instante presente. Escribe Borges en la voz de su personaje: "La muerte (o su alusión) hace preciosos y patéticos a los hombres. Estos se conmueven por su condición de fantasmas; cada acto que ejecutan puede ser último; no hay rostro que no esté por desdibujarse como el rostro de un sueño. Todo, entre los mortales, tiene el valor de lo irrecuperable y de lo azaroso. Entre los Inmortales, en cambio, cada acto (y cada pensamiento) es el eco de otros que en el pasado lo antecedieron, sin principio visible, o el fiel presagio de otros que en el futuro lo repetirán hasta el vértigo. No hay cosa que no esté como pérdida entre infatigables espejos. Nada puede ocurrir una sola vez, nada es preciosamente precario".  Somos el presente y morimos en él. Ese presente tiene el valor de lo único. Lo irrecuperable. Lo único que existe. Nuestra propia existencia. 

::: Ver desde la web del diario: http://www.eldiariodetandil.com/2017/10/25/mindfulness--borges-y-el-tiempo

Leer Mas...